Sim, é possível – mas com reservas importantes. Um devedor pode, em determinadas circunstâncias, invocar a escolha ou preferência por uma jurisdição específica para resolver litígios ou estruturar obrigações contratuais. contudo, essa possibilidade está sujeita a limitações legais. Contratuais e práticas que configuram aquilo que designamos por risco de fornecimento jurisdicional: o risco de que a jurisdição inicialmente escolhida se revele inacessível, inoperante ou desfavorável no momento em que o devedor mais precisa dela.
O que significa "pedir uma jurisdição" na perspetiva do devedor
Quando falamos em "pedir uma jurisdição", referimo-nos ao ato pelo qual uma parte. neste caso. O devedor. pretende que os litígios emergentes de uma relação jurídica sejam apreciados por tribunais de um determinado país ou por um foro arbitral concreto. Na prática, isso tanto pode acontecer em sede de negociação contratual prévia (cláusula de escolha do foro) como em momento posterior, através de requerimento processual ou exceção de incompetência.
Modalidades principais de escolha jurisdicional:
- Cláusula de escolha de foro (forum selection clause): inserida no contrato, designa antecipadamente o tribunal ou sede arbitral competente. O devedor pode propor esta cláusula durante a negociação, mas a sua aceitação depende do credor e de eventuais normas imperativas aplicáveis.
- Exceção de incompetência: em litígio já instaurado, o devedor pode arguir que o tribunal escolhido pelo credor não é competente, requerendo a remessa para outra jurisdição.
- Requerimento de reconvenção ou ação declarativa: o devedor pode instaurar ação própria na jurisdição que considere mais favorável, criando um cenário de litispendência internacional que force a negociação do foro.
O conceito de risco de fornecimento jurisdicional
O risco de fornecimento jurisdicional (supply risk) é, no contexto de gestão de passivos e estruturação de contratos internacionais. O risco de que a jurisdição acordada ou pretendida pelo devedor não esteja efetivamente "disponível" quando necessário. Este conceito é especialmente relevante em operações transfronteiriças, contratos de financiamento, relações comerciais de longa duração e insolvências com elementos internacionais.
Os vetores deste risco podem agrupar-se em três categorias:
1. Risco de inacessibilidade formal: certas jurisdições impõem requisitos de admissibilidade que o devedor pode não conseguir satisfazer. obrigatoriedade de representação local por advogado habilitado, necessidade de caução pro judicato por não-residentes, requisitos linguísticos ou documentais. Um devedor estrangeiro que pretenda litigar ou defender-se em determinado foro pode ver-se excluído por barreiras processuais que não antecipou.
2. Risco de ineficácia da cláusula de eleição: mesmo que exista cláusula contratual de escolha de foro, os tribunais do foro escolhido podem recusar a competência por razões de ordem pública. Normas imperativas de proteção do consumidor ou trabalhador, ou conexão insuficiente com a jurisdição eleita. Em matéria de insolvência, este risco é particularmente elevado: o Regulamento Europeu de Insolvência (Regulamento (UE) 2015/848) impõe competência baseada no Centro dos Interesses Principais do devedor (COMI). Tornando inoperante qualquer cláusula contratual que pretenda derrogar essa regra.
3. Risco sistémico ou conjuntural: a jurisdição escolhida pode atravessar instabilidade institucional, sobrecarga do sistema judiciário, alterações legislativas imprevistas ou restrições de acesso a não-residentes resultantes de crises económicas, sanções internacionais ou conflitos. O devedor que contratualmente ancorou a sua estratégia de defesa numa determinada praça pode ver essa estratégia neutralizada por fatores externos.
Quando o devedor tem maior margem de escolha
A margem de manobra do devedor para influenciar a jurisdição é maior nos seguintes contextos:
Contratos paritários entre empresas (B2B): na negociação entre partes de dimensão equivalente, a cláusula de foro é genuinamente negociável. O devedor pode propor jurisdições neutras (como Países Baixos, Suíça, Singapura ou Inglaterra) que ofereçam previsibilidade, jurisprudência desenvolvida em direito comercial e reconhecimento internacional das decisões.
Arbitragem internacional: a arbitragem confere ao devedor maior controlo sobre o foro, pois a sede arbitral é acordada entre as partes e as decisões são reconhecidas internacionalmente através da Convenção de Nova Iorque de 1958. O devedor pode negociar centros arbitrais reconhecidos pela sua eficiência e neutralidade. como a Câmara de Comércio Internacional (CCI). O Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio de Lisboa, ou o Centro de Arbitragem LCIA. sem que a escolha fique limitada à sua própria jurisdição de domicílio.
Reestruturação extrajudicial e acordos de standstill: em contexto de pré-insolvência ou reestruturação negociada. O devedor tem margem para incluir nos instrumentos de reestruturação cláusulas de resolução de litígios adaptadas, incluindo mediação ou arbitragem, em jurisdições consensualizadas com os credores.
Quando a escolha do devedor é limitada ou impossível
Existem situações em que o devedor não tem poder real de escolha jurisdicional, independentemente do que pretenda:
Insolvência e processos coletivos: como referido, o COMI determina a jurisdição em matéria de insolvência transfronteiriça dentro da União Europeia. O devedor não pode, por cláusula contratual nem por requerimento unilateral, deslocar o processo principal de insolvência para outro Estado-Membro que não aquele onde se localiza o seu COMI. A Jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE é clara neste ponto, e tentativas de COMI shifting são escrutinadas com crescente rigor.
Litígios laborais e de consumo: normas imperativas de direito laboral e de proteção do consumidor conferem ao trabalhador ou consumidor o direito de acionar o devedor/empregador nos tribunais do seu próprio domicílio ou do lugar de execução do trabalho. Tornando ineficaz qualquer cláusula que pretenda afastar essa competência.
Imóveis e direitos reais: em matéria de direitos reais sobre imóveis, a competência é exclusiva dos tribunais do lugar da situação do bem. O devedor que garanta uma obrigação com hipoteca sobre imóvel português, por exemplo, não pode fugir à competência dos tribunais portugueses para a ação executiva hipotecária.
Execução de sentença: mesmo que o devedor consiga que o litígio seja decidido numa jurisdição favorável, a execução da sentença terá de ocorrer onde se encontram os bens penhoráveis. A jurisdição da execução obedece a regras próprias que o devedor não controla.
Como o risco de fornecimento se materializa na prática
Os profissionais de gestão de risco e os consultores jurídicos identificam três cenários típicos de materialização deste risco:
Cenário A – Cláusula inválida descoberta tardiamente: o devedor celebrou contratos com cláusula de foro numa jurisdição que julgava favorável. Mas, quando surge o litígio, o tribunal dessa jurisdição declara-se incompetente por violação de norma imperativa do país onde o credor tem sede. O devedor passa a defender-se num foro que não escolheu, sem preparação adequada e sem rede local de assessores.
Cenário B – Jurisdição escolhida torna-se inacessível: alterações regulatórias, sanções internacionais ou turbulência política no país do foro acordado impedem o devedor de apresentar defesa eficaz ou de obter representação jurídica qualificada. O contrato que parecia bem estruturado torna-se uma armadilha.
Cenário C – Multiplicidade de foros simultâneos: o credor instaura ações em várias jurisdições em paralelo (jurisdições onde existem bens do devedor). Obrigando o devedor a suportar o custo e a complexidade de litigar em múltiplos sistemas jurídicos ao mesmo tempo, independentemente de qual deles o devedor preferiria.
Diligências recomendadas antes da assunção de obrigações
Para mitigar o risco de fornecimento jurisdicional, o devedor deve, antes de assinar qualquer instrumento contratual significativo, considerar as seguintes verificações:
- Análise da cláusula de foro proposta: confirmar se a jurisdição eleita aceita casos com o perfil de conexão do contrato e se não existem normas imperativas que tornem a cláusula inoperante na jurisdição do credor ou na jurisdição de execução provável.
- Mapeamento de bens e execução: identificar em que jurisdições se encontram os bens que podem ser objeto de arresto ou penhora, pois essas jurisdições serão inevitavelmente envolvidas independentemente da cláusula de foro.
- Avaliação do COMI: para entidades empresariais, avaliar onde se localiza efetivamente o centro dos interesses principais e que consequências isso tem para uma eventual insolvência transfronteiriça.
- Cláusulas de arbitragem como alternativa: considerar se a substituição de cláusula de foro judicial por cláusula de arbitragem internacional oferece maior segurança e previsibilidade, nomeadamente pela portabilidade das sentenças arbitrais ao abrigo da Convenção de Nova Iorque.
- Monitorização contínua: o risco jurisdicional não é estático. Alterações legislativas, decisões jurisprudenciais relevantes e desenvolvimentos geopolíticos podem alterar o perfil de risco de uma jurisdição ao longo da vida do contrato.
O papel do assessor jurídico na gestão deste risco
A gestão do risco de fornecimento jurisdicional exige assessoria jurídica especializada em direito internacional privado e litígios transfronteiriços. Não se trata apenas de redigir bem a cláusula de foro. trata-se de construir uma estratégia integrada que considere o ciclo de vida do contrato. A localização dos ativos, os regimes de insolvência aplicáveis e a capacidade real de execução em cada jurisdição relevante.
Um devedor bem assessorado consegue, na fase de negociação, propor estruturas que minimizem a sua exposição a foros hostis ou inacessíveis. Um devedor sem assessoria adequada pode, involuntariamente, contratar cláusulas que lhe são desfavoráveis ou que se revelarão inoperantes precisamente quando mais necessitaria delas.
Se está a estruturar obrigações contratuais relevantes, a negociar instrumentos de crédito ou a antecipar litígios com dimensão transfronteiriça. A equipa da Ferraz &. Whitmore pode analisar o seu caso concreto e mapear os riscos jurisdicionais aplicáveis. Contacte-nos através de info@ferrazwhitmore.com ou utilize o formulário disponível em ferrazwhitmore.com/contacts/.
Para temas conexos de litígio internacional e reestruturação, consulte também as nossas páginas de prática em Litigation & Arbitration e Bankruptcy & Restructuring.
Disclaimer: Esta página tem caráter informativo geral e não constitui aconselhamento jurídico. As regras de competência jurisdicional variam significativamente entre ordenamentos jurídicos e dependem das circunstâncias específicas de cada caso. Consulte um advogado qualificado antes de tomar decisões com base nesta informação. A Ferraz & Whitmore não assume responsabilidade por decisões tomadas com base exclusivamente no conteúdo desta página.